ЧТО ДЕЛАТЬ, ЕСЛИ ДИРЕКТОР ПОСТАВЩИКА ОТКАЗАЛСЯ ОТ СВОЕЙ ФИРМЫ

Компания закупила товары у вполне, казалось бы, надежного поставщика. Но впоследствии директор контрагента показал на допросе в ИФНС, что не имеет отношения к фирме. И налоговая из-за этого снимает расходы и НДС-вычеты. Что делать в такой ситуации? Конечно, протокол допроса свидетеля лишь звено в цепи доказательств по делу о налоговом нарушении. Но иногда полезно привести в суде контраргументы и по этому эпизоду.

Когда есть смысл оспаривать протокол допроса

Сами по себе показания директора контрагента, отрицающего какое-либо отношение к деятельности фирмы, не являются безусловным доказательством того, что ваша компания необоснованно учла расходы и вычеты по взаимоотношениям с этим контрагентом. И даже тот факт, что вместо директора подпись на первичных документах поставил неизвестно кто, не может рассматриваться как безусловное основание для непризнания спорных расходов. На это еще несколько лет назад обращала внимание ФНС, рекомендуя инспекциям не ограничиваться допросами руководителей подозрительных поставщиков и почерковедческими экспертизами, а оспаривать реальность сделок и собирать доказательства того, что компания не приняла достаточных мер по проверке контрагента <1>.

Положения, не позволяющие налоговикам предъявлять чисто формальные претензии к налоговым расходам компаний, с 2017 г. закреплены и в НК <2>.

Налоговики могут доказать, что сделки с контрагентами не были реальными и контрагенты их не исполняли. Например, в силу того что не располагали необходимыми материальными ресурсами и все спорные работы компания выполнила самостоятельно. Или контрагент не закупал товары, которые потом якобы поставил вашей компании, а расчеты между фирмами проводились путем взаимозачетов, в то время как с реальными поставщиками компания рассчитывалась живыми деньгами по безналу. В таком случае оспаривать показания фиктивных руководителей контрагентов попросту бессмысленно, доказательств у налоговиков хватит и так <3>.

И даже если в такой ситуации номинальный директор покажет на допросе, что на самом деле руководил фирмой-поставщиком, компании это не поможет. Ведь, как правило, номинальный руководитель не может дать пояснений по существу деятельности своей фирмы. А общие фразы о том, что деятельность велась, ни налоговики, ни суд не примут во внимание <4>.

Другое дело, если контрагент - реально действующая компания, но директор по каким-то причинам решил отрицать свое участие в руководстве ею. Или же директор контрагента говорит, что компанией руководил, но налоговики ему не верят и не учитывают его показания при вынесении решения по проверке. В таком случае в интересах компании доказать, что директор контрагента - не номинал.

Внимание! Если поставщик - реально действующая компания и реальность сделок с контрагентом не опровергнута налоговиками, есть шанс оспорить доначисления, даже в случае когда первичные документы от имени директора контрагента подписаны неустановленным лицом <5>.

Кстати, если контрагент реальный, то вы сами можете попросить у него копии документов, подтверждающих, например, поставку ему товаров, впоследствии приобретенных у него вашей компанией, или обратиться в суд с соответствующим ходатайством <6>.

Иногда компании пытаются истребовать через суд даже выписки по банковским счетам контрагентов, чтобы самостоятельно проанализировать их расходы, проверить их поставщиков и клиентов и доказать факт ведения ими реальной хозяйственной деятельности. Но, как правило, выписки по счетам контрагентов истребуют в ходе проверки сами налоговики, и, если в материалах дела они есть, суд ходатайство отклонит <7>.

Выписки по операциям, касающимся проверяемой компании, обычно анализируются в акте проверки. В полном объеме они к акту не прилагаются. Ведь эти документы содержат налоговую, коммерческую и банковскую тайны, и инспекция просто не вправе предоставить их третьему лицу. По этой же причине попытки получить полные выписки у самих налоговиков тоже, скорее всего, закончатся ничем <8>.

Совет

Введите ОГРН или ИНН фирмы на странице сервиса ФНС "Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке" (service.nalog.ru/svl.do). Так вы узнаете, не заявляло ли лицо, по сведениям ЕГРЮЛ числящееся руководителем или учредителем организации, о том, что не имеет к ней отношения.

Проверяем активность компании по ЕГРЮЛ

Если директор контрагента начисто отрицает свою причастность к деятельности фирмы, например говорит, что только подписал в качестве единственного участника за вознаграждение заявление о регистрации юрлица, проверьте, не вносились ли изменения в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ.

Если окажется, что руководитель, называющий себя номинальным, впоследствии совершал иные регистрационные действия в отношении созданной им фирмы, суд может отнестись к его показаниям критически. Ведь подлинность подписи заявителя на регистрационных документах удостоверяется нотариально, если только он не обращается в регистрирующий орган лично либо через МФЦ <9>. Личность представителя юрлица проверяется и при открытии счета в банке, что, по мнению судов, тоже может опровергать неучастие директора в руководстве фирмой <10>.

Например, в одном из споров регистрационное дело контрагента, истребованное компанией у налоговиков через суд, позволило суду усомниться в показаниях его директора, заявившего о своей непричастности к деятельности компании. Суд указал, что подпись директора на регистрационных документах заверена нотариусом и, следовательно, не требует доказывания в силу норм ч. 5 ст. 69 АПК РФ. Конечно, суд не признал спорного контрагента однодневкой и по другим причинам. Фирма арендовала помещение, уплачивала налоги и страховые взносы за работников с расчетного счета и сама имела более 50 реально действующих контрагентов <11>.

Вместе с тем совокупность иных доказательств, собранных инспекторами, может перевесить доводы в пользу "неноминальности" директора. И даже если номинальный руководитель подтвердит, что лично открыл счет в банке, но контрагент при этом не имел сотрудников и оборудования для выполнения спорных работ, а почти все деньги, поступившие от заказчика, через непродолжительное время обналичивались, суд вряд ли посчитает расходы компании обоснованными <12>. К тому же ничто не мешает лицам, заинтересованным в создании фирмы-однодневки, выплачивать вознаграждение номинальному директору за совершение регистрационных действий и открытие банковских счетов, а первичку подписывать самим, моделируя его подпись <13>.

Справка

Отказ директора от участия в руководстве фирмой скажется и на ее деятельности. В частности, если директор показал на допросе, что не имеет отношения к учрежденной им компании, в дальнейшем организации могут отказать во внесении изменений в ЕГРЮЛ по заявлениям, подписанным этим же лицом <14>.

Ищем огрехи в протоколе

Если налоговики на проверке не слишком утруждали себя сбором доказательств и показания директора контрагента - один из краеугольных камней в обосновании начислений, стоит поискать формальные нарушения в самом протоколе допроса. В частности, протокол обязательно должен содержать отметку о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Эта отметка удостоверяется подписью свидетеля <15>. Но иногда инспекторы не вносят ее в протокол, чтобы не пугать свидетеля. Протокол допроса свидетеля, не содержащий такую отметку, суды могут не принять в качестве доказательства <16>. А скорее всего, протокол без такой отметки из доказательств исключат еще на стадии досудебного обжалования в региональном УФНС.

Важно и соблюдение налоговиками общих требований к протоколу <17>. Если в протоколе не указаны ф. и. о. должностного лица инспекции, проводившего допрос, дата составления протокола не соответствует дате его проведения, в протоколе отсутствует собственноручная запись свидетеля "с моих слов записано верно, мною прочитано", это может стать причиной непринятия протокола судом в качестве доказательства <18>.

В то же время технические ошибки не делают протокол недействительным. Например, в одном из дел инспекторы не указали место проведения допросов, допустили другие неточности, на что указала компания, требуя исключить протоколы допросов из доказательной базы. Но судьи отметили, что в протоколах отражена информация о свидетелях, их личности подтверждены, есть отметки о том, что свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, изложены обстоятельства, имеющие значение для спора. То есть в целом протоколы соответствуют нормам статей 90 и 99 НК и оснований для признания их недопустимым доказательством по делу нет <19>.

Если допрос проведен за рамками проверки

Обращайте внимание на дату протокола допроса директора контрагента. Ведь допросы свидетелей, проведенные после завершения всех мероприятий по налоговой проверке, суды признают неправомерными, а протоколы таких допросов считаются недопустимыми доказательствами по делу <20>. А вот до начала проверки налоговики вправе проводить допросы свидетелей, например в рамках предпроверочного анализа <21>. Также налоговики правомерно ссылаются на результаты допросов, проведенных после окончания проверки, но по повесткам, которые были направлены свидетелям во время проверки или допмероприятий налогового контроля <22>.

Не возбраняется допрашивать свидетелей и в период приостановления выездной проверки. Это не повод для признания протокола допроса недействительным <23>.

Справка

Материалы контрольных мероприятий, проведенных в отношении компании-должника или ее контрагента, могут быть использованы при рассмотрении споров в рамках дела о банкротстве для доказывания фактических обстоятельств. И в этом случае неважно, был ли человек, привлекаемый к субсидиарной ответственности, стороной в деле, к которому относились эти мероприятия <24>.

Кстати, если до вынесения решения налоговики не дали вам возможности ознакомиться с протоколами допросов, то это может считаться существенным нарушением рассмотрения материалов проверки <25>. Но только в том случае, если показания свидетелей не отражены в самом акте и при этом послужили основанием для начисления налогов. Если выдержки из протоколов в акте есть, то это значит, что их содержание компании было известно, и то, что протоколы не прилагались к акту, не является нарушением <26>.

А если налоговики провели допросы за рамками проверки и не ознакомили с ними компанию, но информация из протоколов не послужила основанием для начисления налогов, это тоже не поможет отменить решение по проверке <27>.

Что такое преюдиция?

Объяснения директора контрагента могут фигурировать в ином судебном решении как доказательство каких-либо обстоятельств. И тогда налоговой не надо будет доказывать эти обстоятельства снова. Это и есть преюдиция <28>.

К примеру, как преюдициальный факт расценивалось "скручивание касс", подтвержденное показаниями свидетелей в налоговых спорах с участием сети ресторанов украинской кухни и ее основателя <29>. Поскольку с помощью этих показаний была однажды доказана схема занижения выручки во всех ресторанах сети, налоговики в следующих спорах говорили об этом как о доказанном факте.

Помните: суд может учесть пояснения свидетеля, полученные в рамках другого дела, только если в этом деле участвовали те же лица. Не могут быть приняты как бесспорные и достоверные доказательства и показания директора контрагента, принятые в ходе судебного разбирательства по другому делу с иными участниками. В одном из споров суд кассационной инстанции указал на эту ошибку нижестоящих судов, отметив, что они необоснованно не приняли в качестве доказательства протокол допроса директора контрагента, проведенного налоговиками <30>.

Можно ли вызвать директора контрагента в суд?

Если вы хотите, что называется, посмотреть в глаза директору контрагента, отрицающему свое участие в руководстве фирмой, можно ходатайствовать перед судом о вызове его на судебное заседание и допросе в качестве свидетеля <31>. Но имейте в виду, суд удовлетворит ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по делу <32>. Если же свидетель уже допрашивался налоговиками и у суда нет претензий к протоколу допроса (то есть протокол признан допустимым доказательством), скорее всего, суд не найдет необходимости в повторном допросе <33>.

Но даже если директор контрагента будет допрошен в ходе судебного разбирательства и даст показания, подтверждающие его участие в деятельности фирмы, это еще не гарантирует победы.

В одном из дел при допросе в суде директор контрагента "узнал" свою подпись на первичных документах, подтвердил личное знакомство с руководством компании-покупателя. На этом основании суды первой и апелляционной инстанций критически отнеслись к первоначальным показаниям директора, которые он дал на допросе в ИФНС. Там директор показал, что был номинальным руководителем. Отказались суды признавать и результаты почерковедческой экспертизы, которая подтвердила, что документы подписывались неустановленным лицом с подражанием подписи номинального директора. Суды признали сделки с этим контрагентом реальными.

Суд округа решил иначе и отправил дело на пересмотр. Судьи кассационной инстанции указали, что одних лишь свидетельских показаний недостаточно для вывода о реальности сделок. Нижестоящие суды оставили без внимания как протокол допроса, проведенного инспекцией, так и собранные инспекцией доказательства того, что реальные поставщики у компании были иные <34>.

Внимание! При заключении договора с контрагентом необходимо не только запросить его учредительные документы, выписку из ЕГРЮЛ, но и оценить условия сделки, проверить деловую репутацию контрагента, риск неисполнения им обязательств, а также убедиться в том, что договор подписан его полномочным представителем. И если вы получаете от непроверенного контрагента по почте договор, подписанный неизвестно кем, ждите неприятностей при проверке <35>.

Что если директор лжет, боясь субсидиарной ответственности?

Иногда компании пытаются убедить суд в том, что директор контрагента притворяется номиналом, чтобы избежать в дальнейшем привлечения к субсидиарной ответственности по долгам фирмы. Доля истины в этом есть, и такие случаи могут иметь место. Например, в одном из дел суд подловил директора контрагента на лжи: на допросе он показал, что никакого отношения к делам фирмы не имел, а только подписал заявление о регистрации юрлица, но из письма конкурсного управляющего банка следовало, что директор лично приходил в банк и открыл расчетный счет <36>.

То есть если директор контрагента открывал счета, вел переговоры, ставил подписи на первичных документах и отчетности, а не только на регистрационных заявлениях, то, безусловно, его попытки откреститься от своей фирмы судьи, а возможно, и сами налоговики воспримут критически. Если же налоговики провели экспертизу подписей и установили, что номинальный директор бумаги не подписывал, суд вряд ли отнесется к такому аргументу всерьез <37>.

Отметим, что Закон предусматривает возможность полного или частичного освобождения номинального директора от ответственности по долгам фирмы, если он поможет найти фактического руководителя и (или) его имущество <38>. Но и судьи, и налоговики прекрасно понимают, что если фирма зарегистрирована по поручению злоумышленников безработным и у него нет ни жилья, ни другого имущества, на которое можно обратить взыскание, то и найти он никого не поможет, и субсидиарной ответственности ему бояться нечего. Поэтому ФНС, по сути, считает пустой тратой времени и средств инициирование дел о привлечении к субсидиарной ответственности исключительно номинального руководителя, если найти реального бенефициара надежды нет <39>.

Тем не менее проверьте, нет ли о директоре контрагента информации в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (ЕФРСБ). Если его в самом деле привлекали к субсидиарной ответственности по долгам юрлица, то это может помочь опровергнуть показания о номинальном руководстве компанией.

* * *

Если контрагент был участником хозяйственных споров в судах или привлекался к административной ответственности, то это может свидетельствовать в пользу того, что он не был однодневкой. Суд может принять во внимание и иные факты, например членство контрагента в СРО. Ведь для этого компания должна соответствовать определенным требованиям, в том числе по количеству сотрудников, обладающих определенной квалификацией. Фирма, существующая только на бумаге, вряд ли может выполнить эти требования <40>.

1> Письмо ФНС от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@.

<2> п. 3 ст. 54.1 НК РФ; Письмо ФНС от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@.

<3> Постановления АС СЗО от 12.04.2019 N Ф07-1857/2019; АС ВВО от 29.01.2018 N Ф01-6239/2017; АС ДВО от 12.12.2017 N Ф03-4729/2017.

<4> Постановления АС СЗО от 25.01.2019 N Ф07-16816/2018, от 09.11.2017 N Ф07-10065/2017; АС МО от 03.11.2017 N Ф05-16300/2017.

<5> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597.

<6> п. 4 ст. 66 АПК РФ.

<7> Постановление АС ЗСО от 16.10.2018 N Ф04-3087/2018.

<8> Постановления АС УО от 19.03.2020 N Ф09-1124/20; АС МО от 09.10.2018 N Ф05-13748/2018<9> п. 1.2 ст. 9 Закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

<10> Постановления АС СКО от 06.06.2019 N Ф08-3716/2019; АС ПО от 10.03.2016 N Ф06-5741/2016.

<11> Постановление АС МО от 13.04.2018 N Ф05-11061/2016.

<12> Постановление АС ВВО от 29.04.2019 N Ф01-1658/2019.

<13> Постановления АС ВВО от 27.08.2018 N Ф01-3562/2018, от 07.09.2017 N Ф01-3660/2017.

<14> Постановление АС УО от 14.08.2019 N Ф09-4436/19.

<15> п. 5 ст. 90 НК РФ.

<16> Постановление АС СКО от 06.06.2019 N Ф08-3716/2019.

<17> ст. 99 НК РФ.

<18> Письмо ФНС от 09.04.2020 N КВ-4-14/6053@ (п. 1.2); Постановление АС ЗСО от 19.02.2020 N Ф04-7278/2019.

<19> Постановление АС СЗО от 26.10.2017 N Ф07-11111/2017.

<20> Письмо ФНС от 23.04.2014 N ЕД-4-2/7970@.

<21> Постановление 15 ААС от 14.06.2020 N 15АП-6404/2020.

<22> Постановление АС ЗСО от 09.08.2019 N Ф04-3522/2019.

<23> Письма Минфина от 18.01.2013 N 03-02-07/1-11; ФНС от 21.11.2013 N ЕД-3-2/4395@; Постановление 11 ААС от 10.02.2017 N 11АП-18895/2016.

<24> п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве, утв. Президиумом ВС 20.12.2016; Постановление 9 ААС от 08.10.2019 N 09АП-49791/2019, 09АП-49793/2019, 09АП-55536/2019, 09АП-55538/2019.

<25> п. 14 ст. 101 НК РФ; Постановления АС ВСО от 15.07.2019 N Ф02-2625/2019; 4 ААС от 13.03.2020 N 04АП-452/2019.

<26> Постановление 1 ААС от 05.04.2018 N 01АП-1457/2018.

<27> Постановление АС ВСО от 01.11.2018 N Ф02-5141/2018.

<28> ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

<29> Постановление АС МО от 16.09.2019 N Ф05-14834/2019.

<30> Постановление АС СЗО от 30.01.2020 N Ф07-17391/2019.

<31> ч. 2 ст. 56 АПК РФ.

<32> ч. 1 ст. 88 АПК РФ.

<33> Постановление АС ЗСО от 17.03.2016 N Ф04-487/2016.

<34> Постановление АС СЗО от 25.10.2019 N Ф07-12236/2019.

<35> Постановления АС ЗСО от 17.09.2018 N Ф04-3955/2018, от 07.08.2018 N Ф04-2687/2018.

<36> Постановление 9 ААС от 02.08.2017 N 09АП-22600/2017.