ФИРМА БАНКРОТИТСЯ: КАК ВЕРНУТЬ СВОИ ДЕНЬГИ "ВНУТРЕННЕМУ" КРЕДИТОРУ?

Участник компании в трудный период решил поддержать ее материально. Не помогло - компания вступила в фазу банкротства. Может ли "спасатель" вернуть назад хотя бы часть своих денег? В законодательстве разных стран вопрос о включении в реестр требований корпоративных кредиторов решается по-разному. Но везде к ним относятся достаточно настороженно. А как у нас?

Суды часто отказывают во включении в составляемый при банкротстве реестр гражданско-правовых требований участников к своей компании. Почему так происходит? Как на эту ситуацию смотрят суды? Что сделать, чтобы не допустить подобного развития событий? Наконец, как правильно оказывать финансовую поддержку компании?

Кредитор с особым статусом

В Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сказано, что участники не могут быть конкурсными кредиторами должника по обязательствам, вытекающим из такого участия (абз. 8 ст. 2).

При этом процент участия не имеет никакого значения. И мажоритарии, и миноритарии могут претендовать только на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех других кредиторов. Объясняется это тем, что учредители уже в силу своего статуса должны нести риск отрицательных последствий, связанных с деятельностью компании. Негативные последствия их решений не могут возлагаться на других кредиторов.

Анализ "чистоты помыслов"

Нередко участники оформляют финансовую поддержку компании при помощи гражданско-правовых конструкций (чаще - договора займа, реже - договоров поручительства и аренды) в обход увеличения уставного капитала или внесения вклада в имущество.

Следовательно, договор займа должен быть признан притворной сделкой с переквалификацией в увеличение уставного капитала. А это, в свою очередь, влечет отказ во включении в реестр требований кредиторов.

Проблема в том, что далеко не всегда учредители выдают компании займы, чтобы создать видимость гражданско-правовых отношений и улучшить свое положение в деле о банкротстве. На самом деле причины, по которым участник может выдать заем своей компании, могут быть самыми разными. Например, это может быть попытка действительно спасти фирму от банкротства при отсутствии возможности получить средства из других источников (например, в банке). По большому счету, выбор способа, которым участник будет поддерживать компанию, - его личное дело.

Определение природы отношений между учредителями и компанией начинает волновать кредиторов, если фирма вдруг уходит в процедуру банкротства. Предполагается, что именно контролирующие лица (учредители, руководители) довели организацию до такого состояния. При этом они еще и просят денег в ситуации, когда сами не смогли грамотно распорядиться финансами должника.

Как видно, вопрос о квалификации отношений между учредителем и компанией (и, как следствие, о включении требований учредителей должника в реестр) очень деликатный. Попробуем разобраться, на что обращают внимание суды при разрешении конкретных споров.

Судебная практика: смена курса

До 2017 года суды признавали требования учредителя к компании по договору займа гражданско-правовыми. Их включали в реестр без понижения очередности. Более того, даже если в первой инстанции требование признавалось корпоративным, вышестоящие суды могли еще пересмотреть решение.

Суды подходили к решению вопроса формально: если требование возникло из гражданско-правовой сделки, то его нужно включать в реестр. В качестве примера можно привести Определение ВС РФ от 2015 года.

Мажоритарный участник должника заявил требование о включении в реестр задолженности по договору беспроцентного займа.

Суды трех инстанций участнику отказали. Арбитры посчитали, что фактически средства по договору займа были переданы вместо увеличения уставного капитала. А раз так, то требование является корпоративным.

Верховный Суд РФ с этой позицией не согласился. В Определении от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973 суд разъяснил: тот факт, что заимодавцем выступает участник должника, еще не говорит об отсутствии заемных отношений.

Суд в принципе не исключил возможность отнести подобное требование к разряду корпоративных. Однако в деле не было достаточных доказательств того, что требование возникло из факта участия в юридическом лице.

Обратите внимание! Корпоративными признаются такие требования, которые не могли бы возникнуть, если бы кредитор не участвовал в капитале должника. Это, в частности: чисто корпоративные требования (о выплате дивидендов, действительной стоимости доли и др.); требования из сделок, на условия которых стороны могли оказывать серьезное влияние в силу своей взаимозависимости.

В 2017 году были приняты два Определения ВС РФ (от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556 и N 308-ЭС17-1556), которые изменили подход к квалификации займа, полученного от участника компании. Это был первый шаг к формированию прокредиторской позиции, по которой практически любой заем от участника является корпоративным.

Обстоятельства дел были идентичны тем, что ВС РФ рассматривал в 2015 году. Но на этот раз суд, направляя дела на новое рассмотрение, указал следующее:

- само по себе предоставление займа не делает требование участника корпоративным. Но нужно учитывать, что обязательства, которые внешне выглядят гражданско-правовыми, на самом деле могут таковыми не являться (например, из-за того, что они не возникли бы, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника);

- участник объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе может заключать с ним сделки и принимать управленческие решения). Поэтому на нем лежит риск банкротства компании;

- при оценке требований участника суды должны детально исследовать сложившиеся заемные отношения, а также поведение участника в преддверии банкротства.

После этого нижестоящие суды развернули практику на 180 градусов. Обоснование судебных актов дословно копирует мотивировочную часть указанных Определений. И хотя ВС РФ призвал всесторонне изучать обстоятельства дела, многие суды формально указывают в своих актах на возможность финансирования компании другими способами и отказывают учредителям во включении их требований в реестр. Да и сами стороны зачастую не могут собрать доказательственную базу и сформулировать убедительную позицию по делу.

В тех случаях, когда суды анализируют суть отношений, они обращают внимание:

- на экономические мотивы выбора именно договора займа (деловую цель);

- условия займа (величину процентной ставки, сроки предоставления средств и др.);

- поведение участника в преддверии банкротства (требование вернуть заем, обращение в суд для взыскания займа и др.);

- фактическую возможность предоставить заем в указанном размере.

При оценке деловой цели займа от учредителя суды иногда отталкиваются от капитализации компании. Если фирма не может вести деятельность без финансовой помощи со стороны участников, то, очевидно, она не является самостоятельной. Выдача займа в такой ситуации будет иметь корпоративную, а не гражданско-правовую природу.

С учетом неоднозначности позиций судов стороны не должны ограничиваться лишь правовым обоснованием своей позиции. Нужно обосновывать свои действия с экономической и управленческой точек зрения.

Актуально. Исключение из реестра требований добросовестных участников компании, которые вкладывают деньги для восстановления платежеспособности фирмы, несправедливо. Тем более что выбор варианта спасения компании - прерогатива ее собственника. И ставить искусственные преграды для предоставления компании займа (и восстановления тем самым ее платежеспособности) не очень логично.

В Определении от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 ВС РФ вводит новый порядок разрешения споров: к участникам-кредиторам применяется более строгий стандарт доказывания. Они должны не только подтвердить наличие и размер задолженности, но и опровергнуть корпоративную природу отношений. Необходимо, в частности, доказать, что они не использовали преимущества своего корпоративного положения (например, доступную только им информацию о финансовом состоянии должника).

Таким образом, ВС РФ сформировал презумпцию корпоративного характера требований учредителей к компании-должнику. Опровергать ее должен учредитель-кредитор. Как минимум, он должен доказать, что заем:

- реален;

- предоставлен на рыночных условиях;

- имеет деловую цель;

- соответствует требованиям закона.

А как у них?

В законодательстве разных стран вопрос о включении в реестр требований корпоративных кредиторов решается по-разному.

Например, в Германии такие требования понижаются в очередности без выяснения дополнительных обстоятельств. Причем понижаются требования по займам не только от учредителей компании, но от фактически аффилированных лиц.

Исключения составляют:

- требования миноритариев, которые имеют не более 10% уставного капитала и не занимают управленческих должностей в компании;

- займы, полученные в рамках плана по спасению должника сторонним инвестором, который одновременно приобретает долю должника.

Такой подход удобен тем, что участник еще до предоставления займа знает о правовых последствиях. Это мотивирует его использовать корпоративные механизмы поддержания деятельности. Также подобный подход облегчает работу и судам, которые не погружаются в детали выдачи займа и не анализируют все обстоятельства дела.

В США была сформирована доктрина Deep Rock. В соответствии с ней требования кредитора-участника понижаются в очереди. Впрочем, это касается лишь тех ситуаций, когда компания является недокапитализированной или когда участник явно действует недобросовестно. Подобный подход формирует широкое поле для судебного усмотрения, что приводит к неопределенности положения участников-кредиторов.

В Нидерландах требования "внешних" и корпоративных кредиторов равны между собой. Однако в исключительных случаях суды допускают понижение в очередности требований кредиторов из-за их тесной финансовой связи с компанией-должником и зависимости должника от займов учредителей (особенно в предбанкротный период).

Ответственность за неправомерное банкротство ужесточат

Правительство РФ предлагает ужесточить уголовное наказание за преднамеренные банкротства компаний для контролирующих лиц, а также за неправомерные действия при банкротстве, следует из внесенного в Госдуму законопроекта N 1099900-7 с поправками в ст. 195 и 196 УК РФ.

Если документ будет принят, за преднамеренное банкротство контролирующим лицам - бенефициарам и руководителям - будет грозить штраф от трех до пяти миллионов рублей или лишение свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до пяти миллионов рублей. Сейчас за такие преступления УК РФ предусматривает штраф от 200 тысяч до 500 тысяч рублей либо лишение свободы до шести лет со штрафом до 200 тысяч рублей.

Аналогичные повышенные санкции предлагается назначать и за преднамеренное банкротство, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а также группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Повышенные наказания для контролирующих лиц предлагаются и за неправомерные действия при банкротстве. За сокрытие, отчуждение имущества, сведений о нем, если это причинило крупный ущерб (от 2,25 млн до 9 млн руб.), бенефициарам будет грозить штраф от 500 тысяч до двух миллионов рублей либо лишение свободы до четырех лет со штрафом до 500 тысяч рублей. Сейчас наказания мягче: штраф от 100 тысяч до 500 тысяч рублей либо лишение свободы до трех лет со штрафом до 200 тысяч рублей.

Ужесточается также ответственность за неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов за счет имущества должника, если это причинило крупный ущерб, за незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной или иной финансовой организации. Если законопроект будет принят, то бенефициарам, арбитражным управляющим и председателям ликвидационных комиссий (ликвидаторам) суд сможет назначать штраф от 500 тысяч до двух миллионов рублей либо лишать свободы до четырех лет со штрафом в 0,5 миллиона рублей, тогда как действующая редакций УК РФ предусматривает штраф до 300 тысяч рублей и лишение свободы на срок до одного года со штрафом в размере до 80 тысяч рублей.

Обратите внимание! Нельзя забывать о необходимости защиты интересов других кредиторов, которые часто не могут противостоять необоснованным требованиям учредителей. Именно учредители несут риск неэффективного управления подконтрольной компанией. И независимые кредиторы не должны разделять этот риск.

В случае если эти действия будут совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, наказания окажутся еще строже: штраф от одного до двух миллионов рублей либо лишение свободы до пяти лет со штрафом до одного миллиона рублей.

При этом проект обещает освобождение от уголовной ответственности номинальным руководителям криминально обанкротившихся компаний, впервые попавшимся на таком преступлении. Это будет возможно в обмен на выполнение ряда условий: активное способствование раскрытию или расследованию преступления, добровольное раскрытие информации о лицах, извлекавших выгоду из незаконного или недобросовестного поведения должника, предоставление информации об активах таких лиц, что обеспечит реальное возмещение причиненного преступлением ущерба.

Обосновывая необходимость ужесточения ответственности за криминальные банкротства, правительство ссылается на "достаточно скромное" соотношение числа случаев несостоятельности и осужденных по статьям за преднамеренное банкротство и неправомерные действия при нем.

Так, по статистике Судебного департамента при Верховном Суде РФ, количество организаций и граждан, признанных банкротами, в 2019 году составило 80 997, в 2018 году - 57 335. При этом в 2018 году зарегистрировано только 270 преступлений по ст. 195 и 196 УК РФ, а в суд были направлены только 53 дела. В 2019 году зарегистрировано 282 преступления, в суд направлены уголовные дела о 62 преступлениях.

Бизнес против нового закона о банкротстве

Бизнес считает, что нормы законопроекта нарушают баланс интересов должников и кредиторов, могут привести к увеличению количества злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц и в целом способны снизить эффективность процедур в делах о банкротствах.

Российский союз промышленников и предпринимателей направил в Минэкономразвития письмо с критикой обновленной версии законопроекта о банкротстве юрлиц. Документ был внесен в правительство в конце января.

Из письма главы РСПП Александра Шохина в адрес замминистра следует, что предприниматели не могут поддержать такую редакцию документа.

"Законопроект по-прежнему содержит большое количество новелл, которые не только не улучшают действующее регулирование, но, напротив, нарушают баланс интересов должников и кредиторов, могут привести к увеличению количества злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц и в целом снизят эффективность процедур, применяемых в деле о банкротстве", - пишет Александр Шохин замминистра Илье Торосову.

Претензии РСПП связаны с нововведениями, которые касаются снижения минимального числа членов саморегулируемых организаций (СРО) со 100 до 10 или 20 человек. По мнению бизнеса, фактически это станет превращением СРО в управляющие компании, которые будут действовать исключительно в интересах своих участников. Поэтому нижнюю планку по количеству членов следует, наоборот, поднять, уверены в РСПП.

Не устроило союз и исключение из законопроекта нормы о максимальном размере выплаты из компенсационного фонда СРО на возмещение убытков в случае, если арбитражный управляющий нанес бизнесу вред. Это приведет к быстрому исчерпанию ресурсов фондов и не даст многим добросовестным предпринимателям возможности получить возмещение. Восстановить справедливость поможет ограничение максимального размера компенсации по одному случаю причинения убытков в 20% объема фонда СРО, говорится в заключении.

Обратите внимание! Из-за отказа от ежемесячных выплат в ходе банкротной процедуры арбитражные управляющие будут вынуждены искать "спонсоров" для ее проведения.

В РСПП раскритиковали порядок выбора арбитражного управляющего с помощью баллов. По мнению союза, они присваиваются на основе формальных показателей и не характеризуют добросовестность и компетентность специалистов. Одновременно такой подход лишает специалистов стимулов повышать профессиональный уровень и деловую репутацию.

Система случайного выбора арбитражного управляющего тоже не нашла понимания у бизнеса. Это может привести к снижению качества проведения процедур банкротства. В законопроекте следует сохранить возможность кредиторов выбирать кандидатуру арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию с учетом специфики деятельности должника, уверены в РСПП.

Замминистра Илья Торосов, представляя законопроект, отмечал, что теневые игроки рынка, на борьбу с которыми и направлен законопроект, начали опасаться за свою деятельность. Они несколько лет эксплуатировали недостатки законодательства в своих целях, поэтому сейчас не готовы отказываться от прибыльных бизнесов.

Единым фронтом с РСПП против "банкротных" поправок выступили и арбитражные управляющие.

Национальный союз профессионалов антикризисного управления (НСПАУ) направил в Минэкономразвития замечания к законопроекту о реформе банкротства, который разрабатывает ведомство. НСПАУ объединяет более половины саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в России. Предложенные МЭР поправки к Закону о банкротстве их тоже затронут.

Союз считает систему баллов, на основе которых предлагается выбирать арбитражных управляющих, способом ограничить число банкротных процедур, в которых они смогут участвовать. Такой метод будет только имитацией отбора, утверждает НСПАУ.

Организация не одобряет идею заменить регулярные выплаты управляющим каждый месяц на однократные, в конце процедуры банкротства. Это лишит арбитражных управляющих независимости, поскольку им придется изыскивать средства на проведение процедуры самим. По мнению НСПАУ, это увеличивает коррупционные риски.

На заметку. В любом случае включение корпоративных требований в реестр кредиторов компании-должника - сложный процесс, который вызывает споры среди судей и ученых. Неважно, на чьей стороне (кредитора или участника) вы выступаете. Ваша позиция должна быть проработана не только с правовой, но и с экономической точки зрения.

Передача разработки стандартов деятельности управляющих в МЭР противоречит и принципу саморегулируемости.

Новая норма позволяет выплачивать одному кредитору до 100% компенсационного фонда саморегулируемой организации (сейчас не более 50%). Из-за таких выплат организации окажутся под угрозой ликвидации. При этом, как указывает НСПАУ, поправки не касаются вопроса о страховании ответственности арбитражных управляющих. А эта проблема актуальна: страховщики либо прямо отказывают, либо завышают цены, при этом по Закону страхование ответственности для управляющих обязательно. НСПАУ предлагает установить регулирование тарифов в этой сфере.

В. Вагантов

Юрист

29 марта 2021