ПРАВО И ЛЕВО. ЧТО ДЕЛАТЬ, ЕСЛИ ПОЙМАЛИ НА ОДНОДНЕВКАХ

С введением в августе 2017 года в действие ст. 54.1 НК РФ усилилось административное давление на налогоплательщиков со стороны налоговых органов. У налогоплательщика практически не осталось шансов доказать, что при заключении договоров со спорными контрагентами он действовал добросовестно. Но в период с мая по июль 2020 года суды значительно скорректировали свою позицию по спорам о необоснованной налоговой выгоде, вернули понятие налоговой реконструкции, должной осмотрительности и разумного предпринимательского риска.

Ранее суды руководствовались Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", где в п. 7 указано: "Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции".

Три года назад ситуация для налогоплательщиков стала заметно хуже. ФНС России выпустила Письмо от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@, где было сказано, что понятия, отраженные в Постановлении Пленума ВАС N 53, не используются в рамках проведения налоговых проверок, начатых после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ. Более того, не используются не только они, но и понятия, развитые в судебной практике, сформированной до вступления в силу этой статьи. Таким образом, из судебной практики ушли "должная осмотрительность" и "налоговая реконструкция".

ФНС попыталась взять на контроль формирование нужной ей судебной практики применения ст. 54.1 НК РФ, чтобы в суды попадали только наиболее аргументированные акты проверок, сформулированные через призму понимания этой статьи центральным аппаратом налоговой службы. Более того, основным критерием эффективности работы региональных УФНС стал показатель "разрыва между уплаченным и начисленным НДС".

Но в период с мая по июль 2020 года суды значительно скорректировали свою позицию по спорам о необоснованной налоговой выгоде. Они вернули понятия налоговой реконструкции, должной осмотрительности и разумного предпринимательского риска.

"Однодневки" - не приговор

Так что, если вас поймали на "однодневках", не отчаивайтесь, появилась реальная возможность отбиться. В частности, это возможно, если налоговый орган не доказал умысла на осознанный уход от налогов. Поможет в этом налогоплательщику важнейшее Определение ВС РФ от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597, в профессиональной среде получившее название "дело Звездочки", а также кейс года о налоговой реконструкции - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.07.2020 по делу N А27-17275/2019.

В последнем Постановлении довод инспекции о том, что ст. 54.1 НК РФ были ужесточены требования к налогоплательщикам (установлены обстоятельства, выявление которых допускает полный отказ в возможности реализации прав на получение налоговых вычетов и учет расходов при налогообложении прибыли), был отклонен как основанный на неверном толковании нормы права, в том числе как противоречащий в рассматриваемом случае положениям п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 82 НК РФ, ст. 2 Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ в их совокупности.

Как доказать свою правоту

Для того чтобы доказать добросовестность выбора контрагента, нужны:

- документы, фиксирующие результаты поиска и отбора контрагента;

- источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, информация о ранее выполненных работах);

- результаты мониторинга рынка соответствующих товаров, оценки потенциальных контрагентов;

- документально оформленное обоснование выбора контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);

- деловая переписка.

Таким образом, можно сделать вывод: если у вашей организации есть регламент по отбору контрагентов по ключевым договорам, то это может стать достаточным обоснованием для их выбора.

Крупные компании могут себе позволить проверять своих контрагентов при помощи службы безопасности, юридической службы и других отделов. Средний (а особенно малый) бизнес не может себе такого позволить, поэтому он может формировать досье на ключевых контрагентов в программе "Фокус", Spark либо из других открытых интернет-источников. В мае 2020 года ФНС РФ запустила государственный информационный ресурс (ГИР) с бухгалтерской отчетностью налогоплательщиков. Данный информационный ресурс можно использовать при проверке контрагента (перед заключением сделки). Хорошо, если контрагент представит рекомендательные письма, представит другие доказательства реальности своей деятельности.

Таким образом, налогоплательщику необходимо доказывать, что:

- основной целью сделки является не неуплата налога, а выполнение конкретных работ;

- обязательство по сделке исполнено лично самим контрагентом или уполномоченным им лицом;

- обмен документацией между партнерами соответствовал обычаю делового оборота.

Если же неуплата налога очевидна, то необходимо доказать, что прямого умысла на их неуплату не было. Вернее, что ФНС не доказала прямой умысел.

Для того чтобы доказать, что директор не должен привлекаться к ответственности, можно использовать следующие аргументы:

1. Директор лично не занимался поиском контрагентов и их проверкой, так как в организации этим занимаются уполномоченные (назначенные приказом) сотрудники.

2. Директор в силу своей загруженности не общался с контрагентами и не проверял ход исполнения договора, так как это функционал сотрудников соответствующих служб (прораба, главного инженера, кладовщика, менеджера по продажам и т.д.).

3. Директор добросовестно заблуждался относительно достоверности документов, так как доверял главному бухгалтеру, который готовит отчетность. Директор подписывал готовую отчетность, но не мог проверить ее правильность, так как не обладает должными познаниями в вопросах бухгалтерского учета и налогового права.

Позиция директора в таком случае заключается в том, что он, работая с недобросовестным контрагентом, не знал о том, что контрагент является недобросовестным.

Регламент отбора контрагента может помочь вам избежать субсидиарной и уголовной ответственности, так как ответственность будет размыта между сотрудниками налогоплательщика и прямой ответственности руководителя бизнеса уже не будет.

Организациям, которые не уверены в своих контрагентах, нужно провести следующие мероприятия:

- проверить правильность первичной бухгалтерской документации по подозрительным контрагентам (акты выполненных работ, накладные, акты сверок);

- собрать документы по должной осмотрительности;

- написать пояснения взаимоотношений с подозрительными контрагентами о процессе подписания договоров и процессе обмена документов;

- восстановить деловую переписку с подозрительными контрагентами;

- взять нотариальные показания сторонних лиц, подтверждающие реальность сделки;

- подготовить собственных сотрудников к опросам в ИФНС.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 29.09.2015 N 1844-О допустимость применения расчетного пути исчисления налогов, предусмотренного подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. В обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды, включая определение действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Реальность выполнения обязательств по договору и есть деловая цель, и налогоплательщику не нужно доказывать ее экономический смысл, если сделка исполнена, в том случае, если нет подмены существа обязательства. Таким образом, в случае реальности сделки реальные налоговые обязательства налогоплательщика по НДС, так же как и по налогу на прибыль, могут и должны быть установлены расчетным методом.

Итак, определение необоснованной налоговой выгоды:

- не снимает с налогового органа обязанностей по определению действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика, хотя и возлагает на последнего риски, связанные с применением расчетного метода; не является основанием для искажения данного размера вследствие отказа в принятии расходов по соответствующим операциям при полном учете связанных с ними доходов;

- не является основанием для применения не предусмотренных законом дополнительных санкций в виде неучета расходов, отказа в применении надлежащей ставки налога;

- влияет на выбор основания привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения: п. 1 ст. 122 НК РФ (без умысла) или п. 3 ст. 122 НК РФ (при наличии умысла).

По информации, имеющейся у нас, ФНС планирует поменять свою позицию по налоговой реконструкции.

ФНС планируется следующее:

- при возможности установления лица, осуществившего исполнение по договору, в результате исключения мнимого посредника, встроенного в отношения между данным лицом и налогоплательщиком (цепочки таких посредников), учет расходов и налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость производится исходя из параметров исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица (осуществившего исполнение по договору);

- при невозможности установления лица, осуществившего исполнение по договору, необходимо исходить из того, что право на вычет сумм налога на добавленную стоимость в силу косвенного и возмещаемого характера данного налога налогоплательщику не представляется.

Если налогоплательщик полагает, что налоговый орган не установил действительный размер налоговой обязанности, то ему необходимо представить собственный расчет с приложением соответствующих доказательств либо обосновать наличие такой возможности у налогового органа исходя из имеющихся у него сведений и документов. Таким образом, перспектива отстоять право на учет расходов, в том числе по сделкам с недобросовестными контрагентами, становится реальной.

В. Саськов

Директор

Ассоциации налоговых консультантов

Подписано в печать

21.08.2020

15 октября 2020