ПРОГУЛЫ УДАЛЕННЫХ. ЧТО ДЕЛАТЬ?

Уволить работника теперь проще за неэффективность, считает эксперт.

Главное - прописать все в договоре

Почти год, как мы знакомы заочно, а кто-то и лично с ковидом, который ускорил процессы перехода работников на постоянную удаленную работу. В жизни уже закрепилась такая категория работников, как удаленные или дистанционники. С переходом на удаленку у всех из них появилась возможность почувствовать себя фрилансером, что сильно расслабляет даже самых организованных и ответственных еще когда-то оффлайн-работников, так что случаи, когда работник на удаленном режиме работы мог проспать, участились. Главный вопрос в регулировании труда удаленных - регулирование их прогулов. В 2020 году Совет Федерации одобрил поправки в ТК РФ о дистанционной работе, которые включали себя поправки к нормам, регулирующим увольнение дистанционного работника за прогул (вступил в силу с 1 января 2021 года). Однако первые звоночки и первые дела в данной категории споров встречались в судебной практике уже давно. В данной статье автор попытался разобраться в поправках к ТК об удаленных и их прогулах и привел некоторую судебную практику об увольнении дистанционников за прогул.

Что включают в себя новеллы к Трудовому кодексу:

- Введение трех режимов удаленки: постоянно дистанционная работа, временная и комбинированный режим (сочетание работы и из дома, и из офиса).

- Введение трех вариантов перевода работника на дистанционную работу:

1. Подписание трудового договора о дистанционной работе с теми работниками, которые полностью работают надомно, которым не требуется посещать офис работодателя.

2. С теми сотрудниками, которые часть времени работают в офисе, а часть - вне местонахождения работодателя, были заключены допсоглашения.

3. Сотрудников можно переводить через новую редакцию трудового договора. Все документы можно подписывать как в электронном, так и в письменном виде.

- Введение возможности для работодателя перевести работника без согласия последнего на удаленную работу при ЧС (однако в таком случае работодатель обязан возместить затраты и обеспечить необходимым оборудованием).

- В законе говорится о праве работников быть не на связи, а нарушение этого права расценивается как сверхурочная работа.

- И последнее, ключевое, - работодатель теперь сможет уволить удаленного сотрудника, если тот не выходит на связь в течение двух рабочих дней без уважительной причины со дня поступления соответствующего запроса работодателя.

Разберемся же с последним пунктом новеллы, который обозначен как дополнительные основания прекращения трудового договора с дистанционным работником (ст. 312.8 ТК РФ). Данная новелла вызывает очень много вопросов, к примеру: с какой периодичностью можно "пропадать" работнику и не выходить на связь, сколько раз в месяц, сколько раз в неделю? какой именно запрос можно расценивать как "соответствующий"? К сожалению, данные вопросы еще не успели возникнуть на практике и не получили официального толкования Верховного суда, поэтому давайте разбираться исходя из того, что мы имеем.

В первую очередь рассмотрим, как было до. Главная проблема до поправок заключалась в следующем: сложность определения конкретного рабочего места. Это заключалось в следующем: несмотря на дистанционную работу по соглашению обеих сторон (как работника, так и работодателя), работодатель вполне мог уволить дистанционного работника за отсутствие на рабочем месте - в офисе, то есть рабочее место рассматривалось как конкретное местоположение, конкретный адрес офиса. Тем не менее здравый смысл подсказывает, что работника нельзя уволить за отсутствие на рабочем месте, если он по согласованию с работодателем выполнял свои трудовые обязанности дистанционно. К такому выводу пришел и сам Верховный суд РФ в Определении от 16.09.2019 N 5-КГ19-106. В данном споре, рассматриваемом Верховным судом, интересно и то, что, несмотря на отсутствие в договоре пункта об удаленной работе, работодатель знал об удаленном характере работы уволенного работника, о чем свидетельствует предоставленный удаленный доступ к рабочей системе, в которой работник получал и выполнял рабочие задания. Таким образом, трудовой договор о дистанционной работе, не оформленный в письменном виде, считается заключенным с момента фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, а отсутствие данного работника в офисе не является прогулом, так как рабочим местом становится место, откуда работник "удаленно заходит" в рабочую систему. Как ни странно, низшие инстанции были иного мнения и выносили решения, противоположные решению Верховного суда.

Но давайте разберемся, что значит отсутствие на рабочем месте для удаленных? Для увольнения работника с дистанционным характером работы за прогул необходимо доказать отсутствие его на рабочем месте, определенном в трудовом договоре как дистанционное (Апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 7 июня 2018 г. по делу N 33-16435/2018, Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 18 мая 2017 г. по делу N 33-4529/2017, Определение Московского городского суда от 14 апреля 2017 г. N 4г-2443/17). Санкт-Петербургский городской суд в апелляционном определении от 14.11.2016 N 33-23178/2016 подтвердил: если трудовой договор прямо устанавливает, что рабочее место сотрудника находится вне организации, то работодатель осведомлен о дистанционном характере работы своего работника и не имеет оснований к его увольнению за прогул вследствие отсутствия в офисе.

Делаем промежуточной вывод: обезопасить себя как работнику, так и работодателю можно следующим образом - прописать условия в трудовом договоре или в соглашении о рабочем месте, определенном как дистанционное, о порядке коммуникации между сотрудниками, о часах и форме присутствия в онлайн-доступе. Кстати говоря, этим и интересны поправки к ТК, которые прямо установили право работника на оффлайн. Кроме того, ТК и до поправок содержало следующее положение: если иное не предусмотрено трудовым договором о дистанционной работе, режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению (ст. 312.4 ТК РФ).

Возвращаясь к весне 2020 года, стоит вспомнить ошибочное трактование нерабочих дней, установленных Указами Президента РФ, как "удаленки", в данном случае увольнения происходили по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Работники, в свою очередь, пытались обжаловать такие увольнения в судах, но последние, как правило, вставали на сторону работодателей. Рассмотрим, к примеру, ситуацию на примере решения Видновского городского суда Московской области от 10 июня 2020 г. Сотрудник организации обратился к работодателю с просьбой в период пандемии разрешить ему временно работать удаленно. Ему в устной форме отказали. Опасаясь за свое здоровье и здоровье членов семьи, на основании Указа Президента РФ на работу в офис он не вышел. Работодатель уволил работника за прогул. Суд признал увольнение законным по следующим основаниям. Указом Президента РФ от 2 апреля 2020 г. N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" с 30 марта по 30 апреля 2020 г. включительно были установлены нерабочие дни с сохранением за работниками заработной платы. При этом в Указе были перечислены отрасли, на которые его действие не распространялось, и уволенный работодатель относился именной к данной категории работников. Кроме того, суд установил, что на просьбу работника о переводе на "удаленку" был получен отказ. Сотрудник на работе отсутствовал, что подтверждается соответствующим документом - Актом о прогуле. В своем объяснении истец указал, что отсутствовал по причине самоизоляции. Эта причина была признана судом неуважительной. В результате увольнение было признанно законным, а работнику было отказано в восстановлении на работе. Такие же выводы содержатся в решении Новодвинского городского суда Архангельской области от 15 июня 2020 г. по делу N 2-553/2020. Таким образом, правомерность увольнения работников за прогул в период пандемии зависит от того, были ли у работодателя законные основания для продолжения деятельности в период нерабочих дней.

Новеллы Трудового кодекса ввели возможность не появляться на связи с работодателем или коллегами два дня, однако не уменьшается ли эффективность работника в данном случае и нельзя ли обезопасить себя работодателю от внезапного исчезновения работника на два дня? Суды в качестве специального основания расторжения трудового договора о дистанционной работе называют признание работы сотрудника неэффективной (апелляционное определение Московского городского суда от 24.05.2017 N 33-19873/2017). В рамках рассмотрения данного дела Мосгорсуд, руководствуясь ст. 312.5 ТК РФ, установил, что трудовой договор, заключенный с сотрудником, закреплял дистанционный характер работы и предусматривал возможность расторжения в случае, если работа сотрудника будет признана неэффективной. Неэффективность удаленной работы компания подтвердила решением комиссии, которая установила факт невыполнения работником планов продаж. В другом деле суд подтвердил: если трудовой договор закрепляет обязанность удаленного сотрудника направлять работодателю по электронной почте по итогам своей текущей работы письменные отчеты установленного содержания, а также периодичность их направления, то отсутствие отчетов является специальным основанием для увольнения (апелляционное определение Московского городского суда от 12.04.2017 N 33-4427/2017).

Таким образом, сегодня, после вступления в силу новелл Трудового кодекса, у работника появилось официальное право на оффлайн, лишение которого будет расцениваться как сверхурочная работа, на что работник всегда может ссылаться. Кроме того, после вступления в силу данных новелл отпала привязка и к месту работы, которое должно быть напрямую определено как дистанционное. Однако во избежание трудовых споров и с целью предупреждения возникновения судебного разбирательства нужно заранее обговорить условия труда работы дистанционника, ведь трудовой договор может содержать кладезь гарантий и ограничений как для работника, так и для работодателя. Ограничением, к примеру, станет установление дополнительного основания для увольнения за неэффективность, а гарантией будет прямое установление в договоре или в допсоглашении условий о рабочем месте, определенном как дистанционное, о порядке коммуникации между сотрудниками, о часах и форме присутствия в онлайн-доступе, т.е. о режиме рабочего времени и отдыха дистанционного работника.

Д. Сергеева

15 июня 2021